Janvier 2019

GAP et obligation solidaire

Cass. Com., 28 septembre 2018, n°16-28.133

S’il est une question qui polarise les négociations dans les opérations de fusions-acquisitions, c’est bien celle du prix. En pratique, les parties ont recours à des experts qui évaluent la valeur de l’entreprise objet de l’opération en se fondant sur divers éléments, principalement sur un bilan de référence. D’aucuns diront que ce document place l’acquéreur à la merci du cédant, notamment lorsque la cession porte sur un bloc de contrôle. En effet, le cessionnaire n’est pas à l’abri d’une erreur dans la gestion ou la comptabilité de l’entreprise cédée : un passif fiscal antérieur à la cession qui n’apparaitrait pas en comptabilité, et tant d’autres petites « bombes à retardement » qui seraient passées inaperçues lors des opérations de due dilligence, susceptibles d’exploser entre les mains de l’acquéreur quelque temps après la réalisation de la vente. 

La théorie générale du droit des contrats ne laisse pas l’acquéreur démuni dans l’hypothèse de la survenance d’un passif non déclaré trouvant sa source dans un évènement  antérieur à la cession. On pense aux recours légaux issus des régimes des vices du consentement (l’erreur sur la substance de l’article 1132 du Code civil ou la réticence dolosive de l’article 1137) et de la vente (vices cachés des articles 1641 et suivants du Code civil).
En pratique, l’acquéreur lésé se retrouvera rapidement confronté aux limites des recours légaux. Concernant les vices du consentement, on pense aux difficultés dans l’administration de la preuve du dol ou de l’erreur. Pour les vices cachés, la garantie ne joue que si le vice affectant les actifs de l’entreprise est de nature à rendre les parts sociales ou actions cédées impropre à leur destination (Cass. 3ème Civ, 12-1-2000, n°97-13.155). Comme l’explique le professeur T. Bonneau (Droit des sociétés, n°5, Mai 2000, comm. 69), la garantie ne peut jouer que si le vice est constitutif d’un obstacle absolu et définitif, pour ne pas dire insurmontable, à la réalisation de l’activité économique de l’entreprise. Une démonstration qui ne se fera guère aisément dès lors que la poursuite de l’activité pourra la plupart du temps être acquise pour l’acquéreur à raison de dépenses supplémentaires. 

Face à l’inefficience des recours légaux, les praticiens, liberté contractuelle à l’appui, ont élaboré des mécanismes conventionnels pour protéger l’acquéreur et l’entreprise cédée contre les « bombes à retardement » évoquées supra. Deux types de clause peuvent ainsi être insérées dans les actes de cession : la clause de révision de prix qui permet un réajustement du prix en fonction de la dette découverte après la cession et la garantie d’actif et de passif, plus communément dénommée « GAP ».

Cette clause, comme ont pu le souligner MM. Germain et Caussain, a pour effet de « prémunir [l’acquéreur] contre l’apparition, postérieurement à la cession, d’un évènement dont la cause ou l’origine est antérieure au changement de contrôle et qui se traduirait par un accroissement du passif et une diminution de l’actif entrainant une réduction de la situation nette de la société », situation sur la base de laquelle a été établi le prix de vente des droits sociaux.
Issue de la pratique du droit des affaires, cette clause reste néanmoins soumise au régime général des obligations. C’est notamment ce que rappelle la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 28 Septembre 2018, où les juges ont confronté la mise en jeu d’une GAP et le mécanisme civiliste de solidarité

En l’espèce, un engagement de non-concurrence et une GAP avaient été stipulés dans le cadre de la cession du contrôle d’une SARL. Arguant de la violation de la clause de non-concurrence par les cédants, un des cessionnaires les assigne en paiement sur le fondement de la garantie d’actif et de passif. Par la suite, un autre des cessionnaires ayant eu vent de l’action intentée par son homologue se joint à l’instance pour demander l’exécution à son profit de la garantie. 

Confirmant le jugement de 1ère instance, les juges d’appels font droit aux prétentions des cessionnaires en leur accordant réparation sur le fondement de la GAP. Pour débouter les cédants qui avaient fait valoir la prescription de l’action des seconds cessionnaires, les juges du fond retiennent la qualité de créanciers solidaires des cessionnaires, si bien que l’action engagée par l’un avait interrompu la prescription à l’égard de l’autre, lequel était fondé à agir en garantie. 
C’est ce raisonnement qui est censuré par les juges de la chambre commerciale dans l’arrêt commenté, au visa de l’article 1197 du Code Civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016. Les juges du fond auraient violé l’article susvisé en n’opérant pas de distinction entre solidarité active et passive, cette dernière seulement étant présumée en matière commerciale. C’est ainsi pour la première fois que la Chambre commerciale pose la solution en des termes aussi clairs : la solidarité active ne se présume pas. 

Afin de prendre toute la mesure de la solution retenue par la chambre commerciale dans cet arrêt, il faut comprendre l’influence de la nature de l’obligation de garantie sur le mécanisme de la solidarité (A), avant de s’intéresser aux conséquences pratiques que peut avoir une telle décision (B). 

A. Nature de la garantie et mécanisme de solidarité

Il est nécessaire de déterminer la nature de l’opération (1) afin de comprendre comment le mécanisme de solidarité réagit à cette qualification (2). 

  • Nature de la cession et de la garantie

Il a déjà été évoqué supra la nature civiliste du mécanisme de la GAP soumise au régime général des obligations en tant que fruit de la libre négociation entre les parties. La GAP n’est donc pas un acte de commerce par nature. Toutefois, elle peut revêtir cette qualification par accessoire, c’est-à-dire par « emprunt de commercialité » à l’acte auquel la garantie est accessoire. En d’autres termes, la garantie revêt la nature d’un acte de commerce, si elle se rattache elle-même à un acte de commerce. 

Or en l’espèce, la GAP se rattachait au protocole de cession des parts de la SARL. Une cession de titres ne revêt pas la nature d’un acte de commerce en principe, mais par exception elle revêt cette qualification dès lors qu’elle porte sur la cession d’un « bloc de contrôle » (Cass. Com. 28-11-1978, n°77-12.609). La Cour d’appel avait correctement procédé à cette qualification, relevant que la cession portant sur l’intégralité des titres composant le capital de la SARL, et conférant à la cession un caractère commercial. « Accessorium sequitur principale », l’accessoire suit le principal, de sorte que la GAP a bien le caractère d’acte de commerce.

La nature d’acte de commerce de la cession et de la GAP caractérisée, reste encore à l’articuler avec le mécanisme de la solidarité. 

  • Influence relative de l’acte sur la solidarité 

En matière de droit des obligations le principe est celui de la division de l’obligation entre sa pluralité de créanciers et sa pluralité de débiteurs (article 1309, al. 1 du Code civil). Dès lors, la solidarité apparaît comme une exception au principe division de l’obligation et ne peut donc être présumée, comme le rappelle l’article 1310 du Code Civil (ancien article 1197).

Néanmoins, se fondant sur des usages du commerce interne et international, la jurisprudence avait eu, par le passé, l’occasion de renverser cette règle en matière commerciale (Cass. Req. 20-10-1920, DP. 1920,1 p.161). Elle avait ainsi instauré une présomption de solidarité en matière d’actes de commerces tels que définis par le Code de Commerce. Néanmoins, cet ancien arrêt de la Chambre des Requêtes se voit encore aujourd’hui reprocher une absence de distinction entre solidarités passive et active.

La Cour de Cassation vient ici clore les débats au moyen d’un attendu clair et concis : « la solidarité active ne se présume pas ». La solidarité active permet individuellement aux créanciers d’une même obligation d’« exiger et recevoir paiement de toute la créance » (article 1311 al. 1 du Code Civil). Elle s’oppose à la solidarité passive, laquelle expose les codébiteurs à se voir individuellement actionnés en exécution de l’intégralité de l’obligation qu’ils auraient contracté en commun.

La solution posée par l’arrêt commenté est donc limpide, en matière commerciale comme en matière civile : la solidarité active n’est jamais présumée entre les créanciers. Cette affirmation n’est pas dénuée de conséquences pratiques importantes.

B. La prise en considération de la solidarité passive comme mécanisme de garantie

Pour effectuer une critique constructive de cette décision (2), il faut s’intéresser à ses incidences pratiques (1).

  • Les conséquences pratiques induites par la décision 

La solution retenue par la Cour de cassation est susceptible d’une double lecture. Une lecture positive d’abord, car comme évoqué supra, jamais une telle solution n’avait été posée en des termes aussi concis. Une lecture négative ensuite, en ce que le silence de l’attendu quant à la nature de l’acte traduit davantage encore de précision de la part des juges. Dès lors qu’est en cause la solidarité active dans une obligation de garantie, la question de la nature civile ou commerciale de l’acte est sans importance : la solidarité active ne sera jamais présumée. Cette question ne revêt d’importance que lorsque le débat portera sur le versant passif de la solidarité, dans les rapports entre codébiteurs.

Dès lors dans les hypothèses où les rédacteurs des actes de cessions et des GAP, n’auront pas pris le soin de se prononcer quant à la solidarité des créanciers, ces derniers ne pourront , dans le silence de la convention, se prévaloir des deux principaux bénéfices de la solidarité active : l’absence de division des poursuites et, c’est notamment ce qui était en cause dans l’arrêt commenté, la règle de l’article 1312 du Code Civil prévoyant que « tout acte qui interrompt ou suspend la prescription à l’égard de l’un des créanciers solidaires, profite aux autres créanciers ». 

En l’espèce, le protocole de cession ne comportant aucune mention relative à la solidarité entre créanciers, l’action intentée par le plus diligent des cessionnaires n’a pas eu pour effet d’interrompre la prescription à l’égard des autres acquéreurs, de sorte que la Cour d’appel aurait dû faire droit à la fin de non-recevoir soulevée par les cédants. 

  • Une décision motivée par les finalités ambivalentes de la solidarité

Cette décision doit être saluée, la Cour de cassation ayant soigneusement pris en compte les différentes finalités attribuées aux versants actif et passif de la solidarité pour justifier de leur différence de traitement. 

Comme évoqué supra, la solidarité passive permet aux créanciers de ne pas se retrouver démunis dans le cas où l’un des débiteurs viendrait à faire face à l’impossibilité d’exécuter son obligation, permettant au créancier de se retourner pour l’intégralité de la créance contre celui de ses codébiteurs qui a la meilleure solvabilité. La solidarité active s’inscrit à l’inverse dans les relations entre créanciers, le débiteur s’exécutant intégralement envers un créancier étant entièrement libéré de son obligation.

Les différentes finalités de la solidarité sont alors nettement perceptibles. La solidarité active n’institue qu’un mécanisme d’organisation des créanciers dans le recouvrement de leur créance, tandis que la finalité de la solidarité passive est bien plus importante en ce qu’elle permet de sécuriser ce recouvrement de la créance et de limiter le risque de défaut de paiement. Certains auteurs voient dans la solidarité passive « une sureté qui ne dit pas son nom » tandis que d’autres auteurs n’hésitent plus à traiter de la solidarité au titre du cours de droit des suretés.
Il faudra d’ailleurs prendre garde à la requalification du contrat en cautionnement (et donc à la remise en cause relative de son efficacité) dans les hypothèses où certains codébiteurs solidaires ne seraient pas intéressés à la dette. Si le créancier a connaissance des rapports entre les débiteurs et que la solidarité est stipulée dans le seul objectif d’adjoindre plusieurs engagements à titre principal de la part des codébiteurs solidaires, il serait inacceptable de ne pas requalifier le contrat pour F. Terré (voir aussi Cass. Civ. 1ère., 17 nov. 1999, n°97-16.335).

La solidarité passive joue donc un rôle éminemment plus important que son homologue actif en matière de garantie de l’opération pour le cédant. Cela justifie la différence de traitement opérée par la Cour de cassation. En effet, il apparaît plus légitime de présumer la solidarité passive pour éviter les risques de défaut de paiement en cascade et les déséquilibres économiques. La solidarité passive servirait ainsi l’intérêt général tandis que la solidarité active ne servirait que les intérêts particuliers des créanciers (C. Barrillon, « la solidarité active ne se présume pas au profit des bénéficiaires d’une garantie de passif », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires, n°48, 29 Novembre 2018, 1605).

Par Rémy Trabelsi

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